【案例】北京建筑律師鑒定意見-北京建筑工程律師網

確定性意見是對被鑒定事項的待證事實作出的斷然性結論，包括對被鑒定事項的待證事實的專門性問題的“肯定”或“否定”、“是”或“不是”、“有”或“沒有”等。由于確定性意見是明確回答鑒定要求的意見，評斷其客觀性與關聯性難度相對較小，證明作用也相對較大。因此，鑒定人總是力圖作出確定性意見，委托人也總是希望鑒定人出具這種意見。但是在有些施工合同糾紛案件中確實很難實現這一目的。因為不論哪一個鑒定門類，出具這類意見都對送鑒證據有嚴格的鑒定條件和具體的鑒定標準。鑒定條件較差或鑒定標準不夠的難以作出確定性意見。

推斷性意見是對被鑒定事項的待證事實的專門性問題作出不完全確定的分析意見。如“可能是”或“可能不是”,“可能有”或“可能沒有”,“可能相同”或“可能不同”等。鑒定人出具推斷性意見的基本條件是：被鑒定事項的待證事實的專門性問題雖然條件較差但又具備一定的鑒定條件，或者被鑒定事項的待證事實本身技術難度大，經過鑒定難以形成確定性意見。從科學認識方法和證據要求角度來講，鑒定人出具推斷性意見是正常的，也是合理的。

本規范期望指導鑒定人注意避免鑒定中的兩種傾向：一方面是將鑒定工作等同于審判工作，在證據證明力不大或鑒定依據不足，且當事人無法達成妥協的情況下，擅自作出確定性意見；另一方面，鑒定人應充分發揮專業優勢，窮盡辦法解決鑒定中待證事實的疑難問題，不能固化的認為只有確定的證據材料才能進行鑒定，在證據依據不足或存在瑕疵、或存在爭議時就放棄鑒定，讓鑒定陷人僵局，使委托人難以決斷。避免未在這一情況下通過專業的分析、鑒別和判斷，作出推斷性意見，達不到委托人需要的鑒定工作深度。

【條文應用指引】當前，工程造價糾紛中不少鑒定意見受到當事人的詬病。往往與鑒定人對一些證據欠缺，需要鑒定人運用經驗法則、邏輯推理、就鑒定事項的專門性問題作出推斷性意見，但是又被鑒定人以證據欠缺，無法作出鑒定意見或無法鑒定為由放棄鑒定。特別是在索賠、違約損失的鑒定上更是暴露了工程造價鑒定的短板。需要鑒定人依據本條規定做好鑒定。

同時，按照最高人民法院《委托鑒定審查規定》第十一條（二款）規定，對“同一認定意見使用不確定性表述的”將被“視為未完成委托鑒定事項，人民法院應當要求鑒定人補充鑒定或重新鑒定”，對此，鑒定書不能使用“不確定性意見”的表述。

5.11.4當鑒定項目合同約定矛盾或鑒定事項中部分內容證據矛盾，委托人暫不明確要求鑒定人分別鑒定的，可分別按照不同的合同約定或證據，作出選擇性意見，由委托人判斷使用。

【條文解讀】本條是關于選擇性意見的規定。

選擇性意見是由于合同約定矛盾或當事人對證據存在爭議，委托人一時又無法在鑒定工作開展前對證據效力進行認定。為使鑒定工作不至于因此停頓，鑒定人只好分別按照不同的合同約定條款或證據或當事人對證據的不同理解分別列項，作出不同的鑒定意見，供委托人分析、判斷后選擇使用。選擇性意見包括確定性意見和推斷性意見。

不過，作出選擇性意見在鑒定工作中也僅是一種權宜之計，其好處是委托人在鑒定工作開始，由于種種原因不能對當事人的證據效力進行認定時，可以有效推進鑒定工作的順利進行。但不可否認，此做法也增加了委托人在面對選擇性意見時決策的難度。因為此時鑒定書將當事人雙方的證據作出了鑒定意見，這時不同于證據未明確其價格時的朦朧狀態，證據的價值已經清晰化了，當事人當然都希望委托人選擇于己方有利的鑒定意見作為裁決的依據。江蘇省高級人民法院在2019年的《施工合同糾紛案件委托鑒定工作指南》中要求鑒定機構在只能出具選擇性意見時，應及時與法院溝通，在委托法院同意時，方可出具選擇性鑒定意見，這一要求實質上是人民法院要盡可能將證據證明力的認定解決在開庭質證之前，以減少處理案件的難度。

【法條鏈接】《江蘇省高級人民法院建設工程施工合同糾紛案件委托鑒定工作指南》（2019年12月27日江蘇省高級人民法院審判委員會第35次全體委員會議討論通過）

10．鑒定機構接受鑒定委托，應當出具肯定或否定的確定性鑒定意見，原則上不得出具選擇性鑒定意見。

鑒定機構認為只能出具選擇性鑒定意見的，應及時以書面方式與委托法院進行溝通。委托法院同意出具選擇性鑒定意見的，鑒定機構方可出具選擇性鑒定意見。

【注意事項】當前，在工程造價鑒定中，一些鑒定人在鑒定書中將當事人有爭議的證據（特別是工程簽證所作的鑒定意見，不分性質一律表述為請委托人選擇。其實，這些簡單化的處理，大多只有一種鑒定意見，更沒有專業性的分析、鑒別，要委托人如何選擇，這一做法，完全與本規范規定的選擇性意見風馬牛不相及，需要引起鑒定人注意。

5.11.5在鑒定過程中，對鑒定項目或鑒定項目中部分內容，當事人相互協商一致，達成的書面妥協性意見應納入確定性意見，但應在鑒定意見中予以注明。

【條文解讀】本條是關于妥協性意見的規定。

在鑒定過程中，鑒定項目或其中的某些爭議內容，對當事人達成的妥協性意見歸人確定性意見，但在鑒定意見書應當予以說明，以便委托人把握。

5.11.6重新鑒定時，對當事人達成的書面妥協性意見，除當事人再次達成一致同意外，不得作為鑒定依據直接使用。

【條文解讀】本條是對妥協性意見在重新鑒定中如何處理的規定。

妥協乃是當事人雙方平等協商，在互諒互讓的基礎上，依自愿合法的原則解決民事糾紛的行為。在鑒定過程中，當事人有時會對一些有爭議的證據或事實不再爭辯，或者本著息事寧人的態度予以承認。但在不能達成最終一致和解的情況下，依法律的規定，這種表面上符合自認特征的妥協行為不能發生自認的后果。若將此視為自認，可能既違反了當事人真實意思表示，也與事實真相不符。因為，一是以達成協議為目的而作出的妥協和讓步，與在訴訟對抗中對事實的承認存在本質不同；二是如果承認和解過程中對事實的認可能夠發生自認的效果，無異于對違反誠實信用原則的肯定，不利于鼓勵當事人通過和解解決糾紛。當然，如果在后續重新鑒定中，當事人再一次達成妥協認可，這種情況除外。

【法條鏈接】《最高人民法院關于適用（中華人民共和國民事訴訟法）的解釋》（法釋［2015]5號）

第一百零七條在訴訟中，當事人為達成調解協議或者和解協議作出妥協而認可的事實，不得在后續的訴訟中作為對其不利的根據，但法律另有規定或者當事人均同意的除外。