5.3.1委托人認定鑒定項目合同有效的，鑒定人應根據合同約定進行鑒定。 【條文解讀】本條是對鑒定項目合同有效如何鑒定的規定。 建設工程的造價，是發包人與承包人訂立工程合同的核心問題。發包人力求在滿足工程使用功能和保證質量的前提下盡可能降低工程造價，節省工程投資；承包人的目標則是在承包經營活動中力求實現利潤最大化，取得最佳的經濟效益。實行直接發包的建設工程，其工程造價由發包人與承包人通過一對一的談判協商確定，并在合同中訂明。實行公開或邀請招標發包的建設工程，其造價需按照有關招標投標法律規定的招標投標的程序確定。按照招標投標程序，發包人在其發布的招標公告及招標文件中，除有的公布最高投標限價外，并不標明自己對工程造價的要求，而由各投標人在其投標書中提出自己的工程報價。投標人在投標書中載明的工程報價及其他承包條件，構成其向發包人提出訂立建設工程合同的要約，對投標人具有約束力。發包人對中標的投標人發出《中標通知書》，則表明發包人同意該投標人提出的包括工程造價在內的各項承包條件，對投標人的要約作出承諾，承發包雙方則應以投標書中所報的工程造價為基礎訂立工程合同，違反此項義務的，應當賠償因此給對方造成的損失。 發包人按照建設工程合同的約定向承包人支付工程價款，是發包人應當履行的基本義務。發包人應當按照合同對于工程價款的支付時間、應付金額和支付方式的約定，及時、足額地向承包人支付工程價款。從實際情況看，目前我國投資規模過大、建設資金緊張，加上建筑市場總體上處于供大于求的局面，使得有些發包人利用自己的有利地位，違反合同約定，拖欠應向承包人支付的工程款項，損害了承包人的合法權益，也擾亂了正常的市場秩序。 受合同法律關系的制約，工程造價爭議首先是一個合同問題。一項具體的建設工程項目的合同造價，是當事人經過利害權衡、競價談判等博弈方式所達成的特定的交易價格，而不是某一合同交易客體的市場平均價格或公允價格。在工程合同糾紛案件中，根據合同法的自愿和誠實信用原則，只要當事人的約定不違反國家法律和行政法規的強制性規定，不管雙方簽訂的合同或具體條款是否合理，鑒定人均無權自行選擇鑒定依據或否定當事人之間在合同中的約定內容，不能以專業技術方面的慣例來否定合同的約定。 【法條鏈接】《中華人民共和國民法典》第四百六十五條依法成立的合同，受法律保護。 依法成立的合同，僅對當事人具有法律約束力，但是法律另有規定的除外。 《中華人民共和國民法總則》第一百一十九條依法成立的合同，對當事人具有法律約束力！吨腥A人民共和國合同法》 第八條依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保護。 《中華人民共和國建筑法》第十八條建筑工程造價應當按照國家有關規定，由發包單位與承包單位在合同中約定。公開招標發包的，其造價的約定，須遵守招標投標法律的規定。 發包單位應當按照合同的約定，及時撥付工程款項。 《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（）》（法釋［2020]25號） 第十九條當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結算工程價款。因設計變更導致建設工程的工量或者質量標準發生變化，當事人對該部分工程價款不能協商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當地建設行政主管部門發布的計價方法或者計價標準結算工程價款。 建設工程施工合同有效，但建設工程經竣工驗收不合格的，依照民法典第五百七十七條規定處理。 《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋［2004]14號）第十六條第一款當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結算工程價款。 《建設工程價款結算暫行辦法》（財建［2004]369號） 第十四條工程完工后，雙方應按照約定的合同價款及合同價款調整內容以及索賠事項，進行工程竣工結算。 【條文應用指引】工程造價鑒定必須遵循從約原則，如委托人明確告知合同有效，鑒定人必須依據合同約定進行鑒定，不得隨便改變當事人雙方合法的合意，不得自行對合同約定進行取舍，確定鑒定依據。 5.3.2委托人認定鑒定項目合同無效的，鑒定人應按照委托人的決定進行鑒定。 【條文解讀】本條是對鑒定項目合同無效如何鑒定的規定。 《民法總則》第一百五十七條規定：“民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發生效力后，行為人因該行為取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方由此所受到的損失；各方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。法律另有規定的，依照其規定。”建設工程施工合同的特殊之處在于，合同無效，發包人取得的財產形式上是承包人建設的工程，實際上是承包人對工程建設投人勞務及工程材料，故而無法適用無效恢復原狀的返還原則，只能折價補償。由于在當前建設市場中，關于工程價款的計算標準較多，計算方法復雜多樣。合同無效后，以何種標準折價補償承包人工程價款，一直是工程造價鑒定中的難點問題。 就建設工程施工合同而言，工程質量是建設工程的生命，《建筑法》及相關行政法規均將保證工程質量作為立法的主要出發點和主要目的，規定未經驗收或者驗收不合格的建設工程不得交付使用。在建設工程經竣工驗收合格后，無效合同和有效合同與《建筑法》制定的根本目的已無很大區別。如果拋開合同約定的工程價款，發包人按照何種標準折價補償承包人，均有不當之處，不能很好地平衡雙方之間的利益關系。2004年最高人民法院在《施工合同司法解釋（一）》第二條規定：建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。將《合同法》中的“折價補償”定義為“參照合同約定支付工程價款”。這樣處理有可能造成無效合同有效對待的誤解，2021年1月1日施行的《民法典》將《施工合同司法解釋（一）》第二、三兩條整合修改為第七百九十三條，其第一款規定：“建設工程施工合同無效，但是建設工程經驗收合格的，可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人。”回歸合同法的本意，即“參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人。” 工程完工并經竣工驗收合格，已經達到《建筑法》保護的目的。為平衡當事人各方之間利益關系，便捷、合理解決糾紛，確定建設工程施工合同無效，鑒定人應依據委托人對工程經驗收是否合格的決定分別進行鑒定。 【法條鏈接】《中華人民共和國民法典》第一百五十三條違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效。但是，該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。違背公序良俗的民事法律行為無效。 第一百五十五條無效的或者被撤銷的民事法律行為自始沒有法律約束力。 第一百五十六條民事法律行為部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。 第一百五十七條民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發生效力后，行為人因該行為取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方由此所受到的損失；各方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。法律另有規定的，依照其規定。 第七百九十三條建設工程施工合同無效，但是建設工程經驗收合格的，可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人。 建設工程施工合同無效，且建設工程經驗收不合格的，按照以下情形處理： （一）修復后的建設工程經驗收合格的，發包人可以請求承包人承擔修復費用； （二）修復后的建設工程經驗收不合格的，承包人無權請求參照合同關于工程價款的約定折價補償。 發包人對因建設工程不合格造成的損失有過錯的，應當承擔相應的責任！吨腥A人民共和國合同法》 第五十六條無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。 第五十八條合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。 《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋［2020]25號） 第六條建設工程施工合同無效，一方當事人請求對方賠償損失的，應當就對方過錯、損失大小、過錯與損失之間的因果關系承擔舉證責任。 損失大小無法確定，一方當事人請求參照合同約定的質量標準、建設工期、工程價款支付時間等內容確定損失大小的，人民法院可以結合雙方過錯程度、過錯與損失之間的因果關系等因素作出裁判。 第二十四條當事人就同一建設工程訂立的數份建設工程施工合同均無效，但建設工程質量合格，一方當事人請求參照實際履行的合同關于工程價款的約定折價補償承包人的，人民法院應予支持。 實際履行的合同難以確定，當事人請求參照最后簽訂的合同關于工程價款的約定折價補償承包人的，人民法院應予支持。 第二十五條當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，人民法院應予支持，但是約定的利息計算標準高于墊資時的同類貸款利率或者同期貸款市場報價利率的部分除外。 當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。 當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，人民法院不予支持。 《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋［2004]14號） 第二條建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。 第三條建設工程合同無效，且建設工程經竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理： （一）修復后的建設工程經竣工驗收合格，發包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持；（二）修復后的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因建設工程不合格造成的損失，發包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。 《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（法釋［2018]20號） 第三條建設工程施工合同無效，一方當事人請求對方賠償損失的，應當就對方過錯、損失大小、過錯與損失之間的因果關系承擔舉證責任。 損失大小無法確定，一方當事人請求參照合同約定的質量標準、建設工期、工程價款支付時間等內容確定損失大小的，人民法院可以結合雙方過錯程度、過錯與損失之間的因果關系等因素作出裁判。 第十一條當事人就同一建設工程訂立的數份建設工程施工合同均無效，但建設工程質量合格，一方當事人請求參照實際履行的合同結算建設工程價款的，人民法院應予支持。 實際履行的合同難以確定，當事人請求參照最后簽訂的合同結算建設工程價款的，人民法院應予支持。 《江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》（2018年6月12日第六次審判委員會） 5．建設工程施工合同無效，建設工程經竣工驗收合格的，合同約定的哪些條款可以參照適用？ 建設工程施工合同無效，建設工程經竣工驗收合格的，當事人主張工程價款或確定合同無效的損失時請求將合同約定的工程價款、付款時間、工程款支付進度、下浮率、工程質量、工期等事項作為考量因素的，應予支持。 《河北省高級人民法院建設工程施工合同案件審理指導》（2018年5月7日審判委員會第9次會議討論通過） 6．建設工程施工合同無效，發包人與承包人均有權請求參照合同約定支付工程價款；承包人要求另行按照定額結算或者據實結算的，人民法院不予支持。 7．當事人就同一建設工程訂立的數份施工合同均被認定為無效的，在結算工程價款時，應當參照當事人真實意思表示并實際履行的合同約定結算工程價款。當事人已經基于其中一份合同達成結算單的、如不存在欺詐、脅迫等撤銷事由，應認定該結算單應有效。 無法確定當事人真實意思并實際履行的合同的，可以結合締約過錯、已完工程質量、利益平衡等因素合理分配當事人之間數份合同的差價確定工程價款。 《四川省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（川高法民一[2015]3號） 19．被確認無效的建設工程施工合同工程價款如何確定？ 建設工程施工合同被確認無效，但工程經竣工驗收合格，當事人依據《建工司法解釋》第二條的規定要求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。 實際施工人以轉包或違法分包合同無效，主張按照轉包人或違法分包人與發包人之間的合同作為結算依據的，不予支持。但實際施工人與轉包人或違法分包人另有約定的除外。 20．當事人就同一建設工程訂立的數份施工合同均被認定無效的，如何結算工程價款？ 當事人就同一建設工程訂立的數份施工合同均被認定無效，但工程經竣工驗收合格，當事人請求按照合同約定結算工程款，應當參照當事人實際履行的合同結算工程價款。不能確定實際履行合同的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當地建設行政主管部門發布的計價方法或者計價標準結算工程價款。 《安徽省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見》（2013年12月23日安徽省高級人民法院審判委員會民事執行專業委員會第32次會議討論通過） 第八條當事人就同一建設工程訂立的數份施工合同均被認定無效，應當參照當事人實際履行的合同結算工程價款。 【條文應用指引】1．合同無效的認定權或者合同的撤銷權，應由人民法院或仲裁機構行使。合同無效后的工程造價鑒定應按照委托人的決定進行。 2.《民法典》將《施工合同司法解釋（一）》第二、三兩條整合為第七百九十三條，應屬于民事法律行為無效的法律后果的特殊規定。比較而言，有四處變化： 一是請求主體。將《施工合同司法解釋（一）》第二條規定的“承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”，以敞口形式規定為“可以參照合同關于工程價款的約定拆價補償承包人”，消除了發包人能否請求參照無效合同約定支付工程價款的爭議。 二是請求的前提！妒┕ず贤痉ń忉專ㄒ唬返诙䲢l規定為“工程經竣工驗收合格”才能請求“參照合同約定支付工程價款”。但在司法實踐中，承包人因各種原因中途退場、工程尚未竣工而雙方當事人發生結算爭議的情形大量存在，如工程停工爛尾，專業工程分包驗收合格但竣工驗收拖延，致使承包人的工程價款承擔遙不可及的風險。施工合同中也有隱蔽工程核查驗收、分部分項工程驗收等規定，而不僅是竣工驗收！睹穹ǖ洹反藯l將“竣工驗收”改為“驗收”，將適用的前提擴大為工程竣工驗收合格以及尚未竣工但已完工程質量驗收合格的情形，由此可以大幅減少已完工程質量驗收合格但承包人無法主張工程價款的情形。 三是參照適用的原則。合同無效，對合同當事人自始沒有法律約束力，但《施工合同司法解釋（一）》第二條規定，合同無效，可以“請求參照合同約定支付工程價款”，這樣一來，極可能造成無效合同有效對待的誤解！睹穹ǖ洹返囊幎ɑ氐搅撕贤ǖ谋疽，強調合同無效的法律意義，即在施工合同無效的情況下，適用“折價補償的原則。 四是承擔的責任！妒┕ず贤痉ń忉專ㄒ唬返谌龡l將建設工程不合格造成的損失，發包人有 過錯應承擔的責任規定為“民事責任”,《民法典》刪除“民事”限定，將其概括為“應當承擔相應的責任”。從文義理解，除民事責任外，還包括行政責任，甚至是刑事責任。 從工程造價鑒定的角度來看，鑒定人特別應當關注的是，如工程合同無效，工程質量驗收合格的，工程造價鑒定應從“參照合同約定支付工程價款的”鑒定工程價款轉變為鑒定“參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人”的金額。不過，這二者鑒定的內容并無實質性區別。 3．修復后工程質量經驗收合格的，工程造價鑒定中應當不包括修復費用，《建設工程質量管理條例》第三十二條規定：“施工單位對施工中出現質量問題的建設工程或者竣工驗收不合格的建設工程，應當負責返修。”當然，返工的修復費用應當由承包人自行承擔。如系發包人修復，委托人要求鑒定修復費用，修復費用應單獨列項進行鑒定，提出鑒定意見。 4．修復后工程質量經驗收不合格的，工程造價鑒定應對不合格工程的價款盡可能分細目單獨列項，分別作出鑒定意見。按照《施工合同司法解釋（一）》第三條第二款，《民法典》第七百九十三條第三款規定的，發包人對因建設工程不合格造成的損失有過錯的，應當承擔相應的責任。這樣的鑒定便于委托人根據發承包人的過錯責任大小作出判斷予以裁判。 5．按照《施工合同司法解釋（二）》第三條，現新的《施工合同司法解釋》第六條的規定，施工合同無效，一方當事人請求對方賠償損失的，鑒定人應根據委托人對當事人過錯程度與損失大小的因果關系的認定對損失進行鑒定。 5.3.3簽定項目合同對計價依據、計價方法約定不明的，鑒定人應瀝青合同履行的事實，如果是按合同履行的，應向委托人提出按其進行鑒定；如沒有履行，鑒定人可向委托人提出“參照鑒定項自所在地同時期適用的計價依據、計價方法和簽約時的市場價格信息進行鑒定”的建議，鑒定人應按照委托人的決定進行鑒定。 5.3.4鑒定項目合同對計價依據、計價方法沒有約定的，鑒定人可向委托人提出“參照鑒定項目所在地同時期適用的計價依據、計價方法和簽約時的市場價格信息進行鑒定”的建議，鑒定人應按照委托人的決定進行鑒定。 【條文解讀】第5.3.3、5.3.4條是對合同約定不明或沒有約定如何鑒定的規定。 由于工程合同對計價標準、計價方法約定不明或沒有約定，極容易導致合同雙方互相扯皮，釀成糾紛。根據《合同法》第六十一條的規定，當事人可以對此協議補充，如仍不能確定的，按該法第六十二條第（二）項的規定：“按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應當執行政府定價或者政府指導價的，按照規定履行。”《民法典》第五百一十條、五百一十一條保留《合同法》的這兩條內容，因此，就建設工程的造價而言，沒有約定與約定不明后果一樣，如果當事人之間不能達成補充協議予以明確，即按照當地建設行政主管部門公布的計價方法和計價標準進行結算。但是問題在于需要識別何為約定不明、約定不明與對合同約定理解有爭議的區別，以及約定不明與證據能否審核認定相關約定的關系。 所謂約定不明，是指雙方對存有約定沒有爭議，只是對于約定的內容是否明確具體存有爭議，即能否按照約定確定結算價款，能確定則約定明確，反之則不明。 約定不明不同于對合同條款理解有爭議，是指對于合同條款的理解有兩種以上理解方式，理解方式不同，認定的意思表示不同！逗贤ā返谝话俣鍡l規定：“當事人對合同條款的理解有爭議的，應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。”《民法典》將這一條作了修改，第四百六十六條規定：“當事人對合同條款的理解有爭議的，應當依據本法第一百四十二條第一款的規定，確定爭議條款的含義”，即“有相對人的意思表示的解釋，應當按照所使用的詞句，結合相關條款、行為的性質和的、習慣以及誠信原則，確定意思表示的含義”，即委托人應當認定一種含義，這樣的結果不會導致按照當地建設行政主管部門發布的計價方法和計價標準進行結算，而是按照委托人認定的該合同條款含義適用雙方約定的計算標準。 約定不明不同于證據能否審核認定或者證據是否確鑿充分。合同約定是否明確，是一種態度，而事實能否被證明，關鍵是證據能否被審核認定。顯然，證據能否被審核認定，能否證明相應的事實，與約定不明沒有必然關系。根據最高人民法院《民事訴訟法解釋》第一百零八條規定，只要能夠證明有一種可能但并非必然，達到了高度可能性標準，事實就可以予以認定。不能認定的可按照工程合同對計價方法和計價標準沒有約定的一樣，鑒定人應按鑒定項目工程合同履行期間適用的工程造價計價依據進行鑒定。 【法條鏈接】《中華人民共和國民法典》第五百一十條合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同相關條款或者交易習慣確定。 第五百一十一條當事人就有關合同內容約定不明確，依據前條規定仍不能確定的，適用下列規定： （一）質量要求不明確的，按照強制性國家標準履行；沒有強制性國家標準的，按照推薦性國家標準履行；沒有推薦性國家標準的，按照行業標準履行；沒有國家標準行業標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。 （二）價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應當執行政府定價或者政府指導價的，依照規定履行。 （三）履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產的，在不動產所在地履行；其他標的，在履行義務一方所在地履行。 （四）履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時請求履行，但是應當給對方必要的準備時間。 （五）履行方式不明確的，按照有利于實現合同目的的方式履行。 （六）履行費用的負擔不明確的，由履行義務一方負擔；因債權人原因增加的履行費用，由債權人負擔。 《中華人民共和國合同法》 第六十一條況合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。 第六十二條當事人就有關合同內容約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，適用下列規定： （一）質量要求不明確的，按照國家標準、行業標準履行；沒有國家標準、行業標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。 （二）價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應當執行政府定價或者政府指導價的，按照規定履行。 （三）履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產的，在不動產所在地履行；其他標的，在履行義務一方所在地履行。 （四）履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時要求履行，但應當給對方必要的準備時間。 （五）履行方式不明確的，按照有利于實現合同目的的方式履行。（六）履行費用的負擔不明確的，由履行義務一方負擔。 《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋［2020]25號） 第十九條第二款因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發生變化，當事人對該部分工程價款不能協商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當地建設行政主管部門發布的計價方法或者計價標準結算工程價款。 《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋［2004]14號） 第十六條第二款因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發生變化，當事人對該部分工程價款不能協商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當地建設行政主管部門發布的計價方式或者計價標準結算工程價款。 【國標條文索引】《建設工程工程量清單計價規范》 GB 50500-2013 7.2.1發承包雙方應在合同條款中對下列事項進行約定◇ 1預付工程款的數額、支付時間及抵扣方式； 2安全文明施工措施的支付計劃，使用要求等； 3工程計量與支付工程進度款的方式、數額及時間； 4工程價款的調整因素、方法、程序、支付及時間； 5施工索賠與現場簽證的程序、金額確認與支付時間； 6承擔計價風險的內容、范圍以及超出約定內容、范圍的調整辦法； 7工程竣工價款結算編制與核對、支付及時間； 8工程質量保證金的數額、預留方式及時間； 9違約責任以及發生工程價款爭議的解決方法及時間； 10與履行合同、支付價款有關的其他事項等。 7.2.2合同中沒有按照本規范第7.2.1條的要求約定或約定不明的，若發承包雙方在合同履行中發生爭議由雙方協商確定；當協商不能達成一致時，應按本規范的規定執行。 5.3.5鑒定項目合同對計價依據、計價方法約定條款前后矛盾的，鑒定人應提請委托人決定適用條款，委托人暫不明確的，鑒定人應按不同的約定條款分別作出鑒定意見，供委托人判斷使用。 【條文解讀】本條是對合同約定前后矛盾如何鑒定的規定。 由于工程合同對計價標準、計價方法約定前后矛盾，致使工程造價鑒定難以得出唯一確定的意見時，委托人應根據情況，對合同適用條款的證明力作出認定，便于鑒定工作的進行。如委托人一時不明確的，鑒定人應結合案情按不同的標準和計價方法，出具不同的鑒定意見，供委托人對鑒定意見進行取舍。若當事人在合同履行過程中已按某一約定的條款履行，應在鑒定意見中說明此一情況。 鑒于工程建設涉及參與主體多元化、施工周期持續時間長，專業眾多施工組織難等因素，工程實施過程中形成的合同時間不一，文件眾多，有時會存在不同合同文件對同一事項的約定不一致甚至相互矛盾的情況。為有效解決這一問題，工程合同一般均設有合同文件優先順序的條款，因此，在鑒定過程中，涉及工程合同解釋順序的，應采用合同專用條款的約定；如專用條款對合同解釋順序沒有約定的，一般而言，合同文件的優先解釋順序，以形成時間在后者優先，即簽訂時間在后的合同文件效力優于簽訂時間在前的合同文件。但在實踐中，因合同文件的地位不同，當事人之間也會產生爭議。在這種情況下，鑒定人可暫按合同通用條款的解釋順序并報告委托人決定，如工程合同沒有通用條款的，應提請委托人決定合同解釋順序，鑒定人按委托人的決定執行。 【通用合同條文】《建設工程施工合同（示范文本）》 GF -2017-0201 1.5合同文件的優先順序 組成合同的各項文件應互相解釋，互為說明。除專用合同條款另有約定外，解釋合同文件的優先順序如下： （1）合同協議書； （2）中標通知書（如果有）; （3）投標函及其附錄（如果有）; （4）專用合同條款及其附件； （5）通用合同條款； （6）技術標準和要求； （7）圖紙； （8）已標價工程量清單或預算書； （9）其他合同文件。 上述各項合同文件包括合同當事人就該項合同文件所作出的補充和修改，屬于同一類內容的文件，應以最新簽署的為準。 在合同訂立及履行過程中形成的與合同有關的文件均構成合同文件組成部分，并根據其性質確定優先解釋順序。 《標準設計施工總承包招標文件（2012版本）》1.4合同文件的優先順序 組成合同的各項文件應相互解釋，互為說明。除專用合同條款另有約定外，解釋合同文件的優先順序如下： （1）合同協議書； （2）中標通知書； （3）投標函及投標函附錄； （4）專用合同條款； （5）通用合同條款； （6）發包人要求； （7）承包人建議書； （8）價格清單； （9）其他合同文件。 《建設項目工程總承包合同（示范文本）》 GF -2020-0216;1.5合同文件的優先順序 組成合同的各項文件應互相解釋，互為說明。除專用合同條件另有約定外，解釋合同文件的優先順序如下： （1）合同協議書； （2）中標通知書（如果有）; （3）投標函及投標函附錄（如果有）; （4）專用合同條件及《發包人要求》等附件； （5）通用合同條件； （6）承包人建議書； （7）價格清單； （8）雙方約定的其他合同文件。 上述各項合同文件包括合同當事人就該項合同文件所作出的補充和修改，屬于同一類內容的文件，應以最新簽署的為準。 在合同訂立及履行過程中形成的與合同有關的文件均構成合同文件組成部分，并根據其性質確定優先解釋順序。 【注意事項】按照法律規定，對合同效力的認定，或者對合同某一條款效力的認定，或者對合同條文優先 解釋順序的認定是委托人的職權。鑒定過程中，針對當事人對合同條文的不同主張，鑒定人切忌擅自采用其中一種主張進行鑒定，切忌擅自決定合同條文的優先解釋順序。這些屬于鑒定的法律性問題，而非鑒定的專門性問題。鑒定人應提請委托人決定爭議事項鑒定應當適用的合同條文或者合同條文的解釋順序，如委托人一時不決定的，鑒定人應告知委托人，可將當事人的主張單獨立項，分別提出鑒定意見。 5.3.6當事人分別提出不同的合同簽約文本的，鑒定人應提請委托人決定適用的合同文本，委托人暫不明確的，鑒定人可按不同的合同文本分別作出鑒定意見，供委托人判斷使用。 【條文解讀】本條是對不同合同文本如何鑒定的規定。 本條所涉及的內容也就是通常所說的“黑白合同”或者“陰陽合同”的效力及其處理問題。按照《施工合同司法解釋（一）》第二十一條的規定，當事人就同一工程另行訂立的施工合同與備案的中標合同實質性內容不一致的，應以備案合同作為結算價款的依據。之后，一些地方法院又針對工程是否必須招標細化了該類規定。2018年5月，《國務院辦公廳關于開展工程建設項目審批制度改革試點的通知》（國辦發（2018]33號）在全國試點省市“取消施工合同備案”,2018年9月，住房和城鄉建設部為貫徹落實國務院深化“放管服”改革，優化營商環境的要求，決定刪除《房屋建筑和市政基礎設施工程施工招標投標管理辦法》（建設部令第89號）中“訂立書面合同后7日內，中標人應當將合同送工程所在地的縣級以上地方人民政府建設行政主管部門備案”的規定。根據施工合同備案已經取消的新形勢，《施工合同司法解釋（二）》第九條將“備案合同”改稱為“中標合同”，實際上對《施工合同司法解釋（一）》的第二十一條作了細化和補充。隨著《民法典》的實施，最高人民法院對《施工合同司法解釋（一）（二）》進行了梳理，重新發布了新的《施工合問司法解釋》第二十三條保留了《施工合同司法解釋（二）》第九條的內容，并于2021年1月1日施行。因此，鑒定人在承接此條規定情形的鑒定工作后，應提請委托人決定采用何種合同文本進行鑒定，如委托人在鑒定工作開始前不明確適用合同，鑒定人可按不同的合同文本分別鑒定，讓委托人判斷使用。 【法條鏈接】《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋［2020]25號） 第二十二條當事人簽訂的建設工程施工合同與招標文件、投標文件、中標通知書載明的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款不一致，一方當事人請求將招標文件、投標文件、中標通知書作為結算工程價款的依據的，人民法院應予支持。 第二十三條發包人將依法不屬于必須招標的建設工程進行招標后，與承包人另行訂立的建設工程施工合同背離中標合同的實質性內容，當事人請求以中標合同作為結算建設工程價款依據的，人民法院應予支持，但發包人與承包人因客觀情況發生了在招標投標時難以預見的變化而另行訂立建設工程施工合同的除外。 《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋［2004]14號）第二十一條當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。 《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（法釋［2018]20號） 第九條發包人將依法不屬于必須招標的建設工程進行招標后，與承包人另行訂立的建設工程施工合同背離中標合同的實質性內容，當事人請求以中標合同作為結算建設工程價款依據的，人民法院應予支持，但發包人與承包人因客觀情況發生了在招標投標時難以預見的變化而另行訂立建設工程施工合同的除外。 第十條當事人簽訂的建設工程施工合同與招標文件、投標文件、中標通知書載明的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款不一致，一方當事人請求將招標文件、投標文件、中標通知書作為結算工程價款的依據的，人民法院應予支持。 《四川省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（川高法民一[2015]3號） 同 21．存在“黑白合同”的建設工程，如何結算工程價款？ 法律，行政法規規定必須進行招標的建設工程；蛘呶匆幎ū仨氝M行招標的建設工程，但依法經過招標投標程序并進行了備案，當事人實際履行的施工合同與備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的依據。 不是法律，行政法規規定必須進行招標的建設工程，且未進行實質意義的招投標，當事人均明確表示簽訂的中標合同僅用于在當地建設行政主管部門備案，備案的合同與實際履行的合同實質性內容不一致的，應以反映當事人真實意思表示的實際履行的合同結算工程價款。 備案的中標合同與當事人實際履行的建設工程施工合同均因違反法律，行政法規的強制性規定被認定為無效的，應參照當事人實際履行的合同結算工程價款。 《北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（京高法發[2012]24S號） 15.“黑白合同”中如何結算工程價款？ 法律、行政法規規定必須進行招標的建設工程，或者未規定必須進行招標的建設工程，但依法經過招標投標程序并進行了備案，當事人實際履行的施工合同與備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工．程價款的依據。 法律、行政法規規定不是必須進行招標的建設工程，實際也未依法進行招投標，當事人將簽訂的建設工程施工合同在當地建設行政管理部門進行了備案，備案的合同與實際履行的合同實質性內容不一致的，應當以當事人實際履行的合同作為結算工程價款的依據。 備案的中標合同與當事人實際履行的施工合同均因違反法律、行政法規的強制性規定被認定為無效的，可以參照當事人實際履行的合同結算工程價款。 《江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》（2018年6月12日第六次審判委員會） 7.《建設工程司法解釋》第21條黑白合同的規則，審判實踐中如何適用？ 強制招投標的建設工程，經過招投標的，當事人在招投標之后另行簽訂的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，備案的中標合同有效，另行簽訂的合同無效，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的依據。 強制招投標的建設工程，當事人在招投標之前進行了實質性協商簽訂了建設工程施工合同，后經過招投標另行簽訂了一份實質性內容不一致的建設工程施工合同并進行備案的，前后合同均無效，參照雙方當事人實際履行的合同結算工程價款。 非強制招投標的建設工程，經過招投標或備案的，當事人在招投標或備案之外另行簽訂的建設工程施工合同與經過備案的合同實質性內容不一致的，以雙方當事人實際履行的合同作為結算工程價款的依據。 合同履行完畢后當事人達成的結算協議具有獨立性，施工合同是否有效不影響結算協議的效力。 《浙江省高級人民法院民事審判第一庭關于印發關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答的通知》（浙法民一［2012]3號） 十六、對“黑白合同”如何結算？ 當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與中標合同實質性內容不一致的，不論該法律問題的解釋》第二十一條的規定，以中標合同作為工程價款的結算依據。 當事人違法進行招投標，當事人又另行訂立建設工程施工合同的，不論中標合同是否經過備案登記，兩份合同均為無效：應當按照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規定，將符合雙方當事人的真實意思，并在施工中具體履行的那份合同，作為工程價款的結算依據。 《湖北省高級人民法院民事審判工作座談會會議紀要》（2013年9月） 35．經過招標投標的項目，發包人與承包人簽訂兩份實質性內容不一致合同的（即所謂“黑白合同”），在雙方因工程款結算發生糾紛時，應以中標合同即“白合同”作為結算工程款的依據。 必須經過招標投標的項目，發包人與承包人存在惡意串標、虛假招標的行為，雙方簽訂的“黑白合同”均無效，但工程經竣工驗收合格，承包人請求結算工程款的，區分情況處理： （1）“黑白合同”中對工程結算方式約定一致的，按合同約定結算工程價款； （2）“黑白合同”中對工程結算方式約定不一致的，參照“白合同”的約定結算工程價款，“黑白合同”結算價款之間差價作為因合同無效造成的損失，根據發包人和承包人各自責任的大小進行分擔。 惡意串標、虛假招標情節嚴重的，人民法院可酌情予以民事制裁。 工程不是必須招投標的項目，實際也未經過招投標程序，但按照建設行政主管部門的規定，將施工合同在相關行政管理部門予以登記備案，該備案合同內容與發包方和承包方另行簽訂的施工合同不一致的，以當事人實際履行合同作為結算工程款的依據。 《安徽省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見》（2013年12月23日安徽省高級人民法院審判委員會民事執行專業委員會第32次會議討論通過） 第七條不屬于依法必須招標的建設工程，發包人與承包人又另行簽訂并實際履行了與備案中標合同不一致的合同，當事人請求按照實際履行的合同確定雙方權利義務的，應予支持。 【注意事項】按照法律規定，對合同效力的認定是委托人的職權，鑒定項目當事人提出不同的合同文本時，鑒定人切忌擅自采用其中一種合同文本進行鑒定。如鑒定工作開始前委托人不明確采用何種合同文本進行鑒定的，鑒定人應書面提請委托人決定鑒定工作應當依據的合同文本，如委托人一時不決定的，鑒定人應告知委托人，鑒定人只好按不同的合同文本分別予以鑒定，但也意味著鑒定工作量大幅增加，導致鑒定費用隨之增加，造成當事人訴訟成本的增加。 |